1. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL FORMAL
El control social dice ciertamente de los esfuerzos de un grupo o de una sociedad para regularse (1). Este instrumento de control social - sostiene LIGHT KELLER y CALHOUN- impone motivar a las personas para que se comporten de tal forma para que, en efecto, sirva su interés colectivo y resuelvan sus problemas colectivos(2)
Ahora bien, el Derecho penal es un medio de control social formalizado que tiende a regular determinados comportamientos humanos en la sociedad; es decir, tiene como finalidad evitar conductas que no podemos tolerar.
La familia, la educación (escuela, colegio, universidad, p. ej.), la religión, los medios de comunicación social (televisión, radio, periódico, p.eje.) la terapéutica, los grupos sociales, empero tienen un carácter informal (3). Tengamos presente que el medio de control social informal "comprende la presión no oficial y sutil para conformarse con las normas y valores.
Es efectivamente porque las personas quieren vivir de conformidad con las expectativas de otros, aun en formas que ellos no siempre reconocen conscientes o explícitamente. las sanciones informales positivas incluyen una sonrisa, una alabanza, un beso, la sanción formal negativa incluye el ostracismo, el ridiculizar y las amenazas verbales y físicas. Los controles sociales informales están tan sutilmente entrelazados en el tejido de la vida diaria, que es fácil pasar por alto su impacto"(4).
Creemos con JESCHECK, que el orden social no puede, sin embargo, asegurar por si solo la existencia o la convivencia humana en la comunidad. Ha de completarse, con perfeccionarse y reforzarse por medio del orden jurídico. La Primera aspiración del espíritu humano ha sido siempre guiar y desarrollar el orden social mediante la creación de proposiciones jurídicas ajustadas a un plan. En especial el ordenamiento jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como Derecho y oponerse a posibles abusos. Titular del ordenamiento jurídico creado según un plan, el Estado, cuya misión protectora por medio del Derecho es en la actualidad mas importante que nunca en una sociedad de masas en que peligra la existencia de una persona humana. El Derecho penal asegura la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico a través de la coacción estatal. Del mismo modo, el derecho civil y el publico prevén el recurso a la coacción, pero la amenaza de coacción y su realización pertenecen al núcleo mismo del Derecho Penal. Esto emplea el más poderoso medio de poder de que dispone el Estado: La sanción penal (5).
Según lo anteriormente expuesto, el Derecho penal ha de ser el ultimo recurso ("ultima ratio") cuando los otros instrumentos de control no resultan suficientes o fracasan.
2. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
En el Derecho Penal se habla de IUS POENALE (sentido objetivo) y de IUS PUNIENDI (sentido subjetivo)
2.1 EL IUS POENALE
VON LISZT ha dejado escrito hace un siglo que el Derecho penal objetivo es "el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como consecuencia jurídica"(6) Esta definición, sin duda alguna, hoy en día es incompleta, ya que se hace referencia solamente a la pena como consecuencia jurídica dejando de lado a las medidas de seguridad.
Los profesores ANTOLISEI y SOLER expresan opiniones parecidas a la definición señalada por VON LISZT. Así, ANTOLISEI dice:" el Derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico del Estado, se halla caracterizado por la naturaleza de la consecuencia que deriva de la transgresión de sus preceptos; la pena de la cual recibe la denominación" (7) SOLER apunta que el "Derecho penal es la parte del derecho compuesto por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva"(8)
En cambio, WELSEL y BACIGALUPO habla de penas y medidas de seguridad. WELSEL sostiene "el Derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad (9). BACIGALUPO afirma que "el Derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas que amenazan la infracción de aquellas”. BACIGALUPO agrega:”lo que diferencia sustancialmente al Derecho penal a otras ramas del derecho es, ante todo la especie de consecuencias jurídicas que le son propia; las penas criminales (de privación de libertad, de multa o de privación de derechos determinados) y las medidas de seguridad (medidas destinadas a impedir la reincidencia sin consideración al grado de responsabilidad individual). Pero además, la gravedad de la infracción de las normas que constituyen el presupuesto de la aplicación de la pena"(10).
Nosotros podemos decir que el Derecho penal objetivo o IUS POENALE es el conjunto de leyes penales que asocian a la perpetración de un hecho punible como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídicas(11)
2.2 EL IUS PUNIENDI
El llamado Derecho penal subjetivo o IUS PUNIENDI es la facultad punitiva que tiene el Estado. Dicho en otras palabras, es la facultad del Estado no solo de crear, sino también de ejecutar (o aplicar) el Derecho penal objetivo(12). Puede decirse, por lo tanto, que el Derecho penal objetivo (IUS POENALE) es, claro esta, una consecuencia del ius puniendi (13).
Anota JESCHECK que el Derecho penal se nada en el poder punitivo del estado y, a su vez, este constituye una parte del poder estatal. Uno de los cometidos elementales del Estado es la creación de un ordenamiento jurídico, ya que sin él no sería posible la convivencia humana. El Derecho penal es uno de los componentes indispensables en todo el ordenamiento jurídico, pues por mucho que el Estado social haya ampliado sus funciones de planificación, dirección y prestación, la protección de la convivencia humana en sociedad sigue siendo una de sus principales misiones cuyo cumplimiento es el presupuesto de toda actividad de prestación positiva en materia asistencial. Continuando el Maestro enseña que por ello, la necesidad de la coacción penal se ha advertido por la humanidad desde los tiempos más primitivos, y la punición de los ilícitos penales ha contado en todas las culturas entre las más antiguas tareas de la comunidad (14).
Un Estado social y democrático como el nuestro (Art. 43º de la Constitución), nos dice de un Derecho penal respetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana (vida, dignidad, libertad, igualad, propiedad, etc.).
Cabe apuntar que la legitimidad del Derecho penal emana del modelo señalado en la Constitución Política, así como de los tratados internacionales que están en vigor, que el Derecho penal, en verdad, debe acatar y garantizar en sus ejercicios (15)(15a) o actuación.
Como es evidente, la facultad punitiva que tiene el Estado no es ilimitada, en efecto, en un Estado Social y democrático de Derecho hay límites (16).Entre los más importantes principios limitadores del IUS PUNIENDI tenemos los siguientes principios de legalidad, de intervención mínima (subsidiaria), de utilidad (eficacia), de proporcionalidad, de responsabilidad subjetiva, de responsabilidad personal, de resocialización, etc.
3. DENOMINACIÓN
Contemporáneamente resultad dominante la denominación Derecho Penal. Siguiendo al profesor JESCHECK diremos que la designación Derecho penal (Strafrecht) que señala a la "pena" (Strafe, término que en alemán de los siglos XII y XV significaba "censura", "reproche") como consecuencia jurídica del delito, no se impuso hasta principios del s. XIX, mientras que con anterioridad la expresión empleada usualmente era "Derecho Criminal" (Kriminalrecht) que acude al "crimen" como la otra integrante fundamental del Derecho penal. A una etapa histórica anterior pertenece la expresión "peinliches Recht". Esta ultima derivada de la palabra "Pein", que procede del latín "poena" (penitencia, pena), que proviene, a su vez, del griego "poiné" (penitencia). En el año 1532 se llevo a cabo el primer ordenamiento jurídico-penal del imperio alemán, denominado en alemán "Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V", y el termino latino "Constitutio Criminalis Carolina" (17).
Interesa precisar que, en la actualidad, en ingles se plantea indistintamente "penal law" y "criminal law". En Francés se utiliza las expresiones "droit criminel" y droil penal" (18). La denominación en italiano es "diritto penale".
En nuestro país, se denomina Derecho Penal no solamente por los antecedentes nacionales (o por historia), sino también porque la pena resulta ser ciertamente la principal consecuencia jurídica del hecho punible.
4. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal tiene ciertamente la función de proveer a la seguridad jurídica (19). Luego, la seguridad jurídica es, por supuesto, seguridad de la existencia o de la convivencia humana.
Con ZAFFARONI podemos apuntar que la seguridad jurídica es el conjunto de condiciones externas que crean el sentimiento de seguridad jurídica respecto de la disponibilidad de lo que se considera que cada quien ha menester para realizarse en coexistencia . La seguridad jurídica se traduce en la certeza de que podre disponer de lo necesario para vivir, para conservar mi salud, para crear una familia, para educar a mis hijos, para opinar, etc. sin que nadie me perturbe o prive innecesariamente o arbitrariamente. Conforme a lo dicho, todo el Derecho provee a la seguridad jurídica y, por cierto, también el Derecho Penal (21)
Es importante recordar que la norma penal apunta a motivar a la persona humana en contra del hecho punible, dicho en otro modo, la de prevenir o vitar hechos punibles como forma de protección de bienes jurídicos (22).
Tengamos presente que "el logro de la finalidad preventiva - general y especial - asignada a las penas y medidas de seguridad es el procedimiento por el que las normas penales intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos. Es decir, no se trata de dos funciones encaminadas a fines distintos; a través de su función de prevención se realiza la función de protección; tanto la prevención general como la especial sirven a la protección de bienes jurídicos"(23)(23a)
Tal como ha quedado señalado, el Derecho penal realiza una función motivadora, ya que intenta prevenir que los súbditos o ciudadanos no lleven a cabo conductas desviadas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos tutelados por la ley (Ver Principio de lesividad, Art. IV TP del Cod. Penal). Puede decir, por ende , que la norma penal tiende a regular conductas, desarrollando un efecto, claro está, disuasorio(24) o de inducción de respeto por los bienes jurídicos protegidos.
Tocando a la función motivadora, sostienen BERDUGO y ARROYO, partiendo de la idea de que la amenaza constituye un momento lógico anterior a la interiorización en la persona al valor inherente a la norma y que esta protege es decir al bien jurídico - distinguen los autores dos momentos posibles. Con carácter general, un sujeto puede abstenerse de delinquir: Primero, porque interioriza los bienes jurídicos que protege la norma, por lo que su respeto forma parte de su código de comportamiento; y Segundo, por el contrario, una persona puede abstenerse de realizar un hecho punible porque sabe que existe la amenaza cierta de imposiciones de una sanción penal (25)
Por último, el Derecho Penal al cumplir la función de proveer la seguridad jurídica a través de la coerción penal (26) o de la consecuencia jurídica, pretende alcanzar la paz social o la convivencia humana pacifica que resulta necesaria para la autorrealización adecuada de la persona humana en vida social.
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(1)LIGHT, KELLER y CALHOUN, Sociologic, p 183, vid Janowiiz, Morris the last Half -century : Societal and polilics in América, Chicago: University of Chicago, pree 1978.
(2)LIGHT y CALHOUN, Sociología. p 183.
(3)Sobre ello, MIR PUIG, Derecho Penal, parte general , p 5
(4)LIGHT y CALHOUN, Sociologia. p 184.
(5)JESCHECK,Tratado de Derecho Penal. Parte General, 1 p.4
(6)VON LISZT, Tratado de Derecho Penal. T I, Trat Jiménez de Asúa. Madrid, 1916, p 5, en PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del derecho penal, p 20
(7)ANIOLISEI, Manual de Derecho Penal, p.7
(8) SOLER, Derecho Penal argentino, I , P 3
(9) WELZEL, Derecho Penal alemán, p . 11
(10) BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, p. 3
(11)Cfra. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho Penal, parte general, p. 34; MIR PUIG, Derecho Penal, p. 11
(12)MIR PUIG, Derecho Penal, P. 8
(13)MAURACH y ZIPF; Derecho Penal, Parte General, 1. p.6
(14)JESCHECK, Tratado 1 p.16
(15)MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho Penal, p 7
(15a) La Constitucion Politica del Perú 1993
(16)Sobre ellos, MIR PUIG, Derecho Penal, p 74 y ss; LUZON PEÑA, Curso de derecho penal , Parte general I, P. 80 y ss.
(17)JESCHECK, Tratado, I, p. 15.
(18) Idem
(19)ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. parte general, I ,p 44 y 45
(20)id.
(21)Ibid., p. 55
(22) LUZON PEÑA, Curso de derecho penal, p 68
(23)Ibid, p. 69
(23a)Vid. BRICEÑO, Los elementos de la ley penal, Lesión 3
(24)SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico, p. 43
(25)BERDUGO y ARROYO, Manual de derecho penal. parte general, Instrumentos y principios básicos del derecho penal, Barcelona, 1994, p. 14 y ss en SERRANO -PIEDECASAS, Conocimiento Científico, p 44
(26) ZAFFARONI, Tratado, I, p 55
